Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 08. September 2021 (Az. 5 AZR 149/21) entschieden, dass der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert sein kann, “wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst“. In solchen Fällen kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern. Beschäftigte müssen in diesem Fall näher darlegen und beweisen, dass sie tatsächlich arbeitsfähig waren. Dies können sie regelmäßig durch die Schweigepflichtentbindung ihrer Ärzte oder durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens erreichen.
In dem vom BAG entschiedenen Fall verweigerte der Beschäftigte die Schweigepflichtentbindung seines Arztes, so dass der Beweis für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht werden konnte.
Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, kann er nach dem Sozialgesetzbuch von den gesetzlichen Krankenkassen die Stellungnahme des medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholen.
Insbesondere in den nachfolgenden Fällen können sich Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit ergeben (§ 275 Abs. 1a SGB V):
- Arbeitnehmer:innen, die “auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind“.
- Arbeitnehmer:innen, bei denen “der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt“.
- “die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist“.
Aus der Praxis sind uns auch andere Umstände bekannt, die den Arbeitgeber berechtigen können, an der Glaubwürdigkeit der AU-Bescheinigung zu zweifeln und entsprechende Maßnahmen einzuleiten. So kann der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert sein, wenn die Bescheinigung unzulässige Angaben erhält (z.B. bei der Rückdatierung) oder vorher angekündigt wird, dass der Arbeitnehmer “krankfeiern“ wird (z.B. nach Ausspruch einer Kündigung).
Letzterer Fall kann sogar zu einer fristlosen Kündigung führen (s. BAG-Urteil vom 12.03.2009, Az. 2 AZR 251/07).
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